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我国目前的法律对于作品的分类是限定式列举,草案二》中虽然增加了兜底条款“其他文学、艺术和科学作品”,但与定义中的“文学、艺术和科学领域”相比,文学作品、艺术作品、科学作品过于具体,以具体的方式对抽象的概念进行兜底,这是民法基础理论丧失的一种表现。具体的作品是否能够承接“领域”描述?本文对此表示否认。相较而言,以“法律、行政法规规定的其他作品”来进行兜底,似乎更合理一些。民法是著作权法的一般法,著作权法的制定应当民法的基本理论为遵循,以“法律抽象”进行定义的概括,同时以“法律拟制”实现内容的涵括。同时按照定义的“属种差”的原则,文学作品的定义应当文学作品其他作品的性质差异予以抽集予以限定性的开放列举,才能更好地对保护对象予以囊括,充分实现著作权的保护功能。国际上相关条约或法律对作品的规定如表1所示,也是符合国际条约以及发达国家立法趋势的体现,这绝不是盲目追求潮流,更是法律移植的角度对发达国家优秀立法的借鉴。

上文中,笔者对定义、类型以及分类予以拆分探讨,从内涵与外延两个方面“作品”予以认识,但也只是从动态变化发展的角度,并没有深入“作品”的实质作品”本身来看,还需从定义本身出发究其性质,以获得深层次的理解。通过研读定义,可以以下几点“作品”进行理解:

1. 独创性

对于独创性的认识,不同法系对此有不同的理解。在德国为代表的大陆法系,附加了“创作高度”的标准,要求作品必须运用创造力进行智力创造,来表达作者的个性特征独特的个人思想,才能获得法律的保护;而以美国为代表的英美法系中,对于独创性的要求,是由1903年blestein案确立的,只要一件作品是作者独立完成的,就具有独创性,即“脑门上的汗”,这体现了美国法律对最低程度的创造性的要求我国,理论界已经和司法实务界达成了共识,即独创性指的是表达形式的独创性而非思想上的独创性,同时,不仅要求作者运用创造力进行智力创造,还要求作品应当具有最低程度的创造性,而且,根据独创性的不同程度,知识产权的内容要求予以区别,即对专利的独创性要求是新颖性,体现的是对唯一性的保护对作品的独创性要求是个性特征,体现的是对文化多样性的追求。


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