我国目前的法律对于作品的分类是限定式列举,《草案二》中虽然增加了兜底条款“其他文学、艺术和科学作品”,但与定义中的“文学、艺术和科学领域”相比,文学作品、艺术作品、科学作品过于具体,以具体的方式对抽象的概念进行兜底,这是民法基础理论丧失的一种表现。具体的作品是否能够承接“领域”的描述?本文对此表示否认。相较而言,以“法律、行政法规规定的其他作品”来进行兜底,似乎更合理一些。民法是著作权法的一般法,著作权法的制定应当以民法的基本理论为遵循,以“法律抽象”进行定义的概括,同时以“法律拟制”实现内容的涵括。同时,按照定义的“属加种差”的原则,文学作品的定义应当对文学作品与其他作品的性质差异予以抽集,并予以非限定性的开放列举,才能更好地对保护对象予以囊括,充分实现著作权法的保护功能。国际上相关条约或法律对作品的规定如表1所示,也是符合国际条约以及发达国家立法趋势的体现,这绝不是盲目追求潮流,更是从法律移植的角度对发达国家优秀立法的借鉴。
在上文中,笔者对定义、类型以及分类予以拆分探讨,从内涵与外延两个方面对“作品”予以认识,但也只是从动态变化发展的角度,并没有深入“作品”的实质,若从“作品”本身来看,还需从定义本身出发,究其性质,以获得深层次的理解。通过研读定义,可以从以下几点对“作品”进行理解:
1. 独创性
对于独创性的认识,不同法系对此有不同的理解。在以德国为代表的大陆法系,附加了“创作高度”的标准,要求作品必须运用创造力进行智力创造,来表达作者的个性特征、独特的个人思想,才能获得法律的保护;而以美国为代表的英美法系中,对于独创性的要求,是由1903年blestein案确立的,只要一件作品是作者独立完成的,就具有独创性,即“脑门上的汗”,这也体现了美国法律对最低程度的创造性的要求。在我国,理论界已经和司法实务界达成了共识,即独创性指的是表达形式的独创性而非思想上的独创性,同时,不仅要求作者运用创造力进行智力创造,还要求作品应当具有最低程度的创造性,而且,根据独创性的不同程度,对知识产权的内容要求予以区别,即对专利的独创性要求是新颖性,体现的是对唯一性的保护;对作品的独创性要求是个性特征,体现的是对文化多样性的追求。